Co może zrobić właściciel nieruchomości władnącej, jeżeli faktyczne korzystanie ze służebności jest utrudnione lub niemożliwe, ponieważ droga nie  jest utwardzona? Na kim spoczywa obowiązek utrzymania drogi w należytym stanie tak, aby uprawniony mógł się po niej poruszać?

Służebności to instytucje wywodzące się z prawa rzymskiego (servitutes). Za starożytnymi jurystami, wyróżnia się służebności osobiste i gruntowe. Te ostatnie definiuje art. 285 Kodeksu Cywilnego: „§1. Nieruchomość można obciążyć na rzecz właściciela innej nieruchomości (nieruchomości władnącej) prawem, którego treść polega (...) na tym, że właściciel nieruchomości władnącej może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej(...). §2.Służebność gruntowa może mieć jedynie na celu zwiększenie użyteczności nieruchomości władnącej lub jej oznaczonej części.”

Jedną ze służebności gruntowych jest służebność drogowa, polegająca na prawie przejazdu lub przechodu przez grunt sąsiedni. Ratio ustanowienia służebności drogowej może polegać na przykład na braku odpowiedniego dostępu określonej nieruchomości do drogi publicznej. W tej sytuacji ma miejsce szczególny rodzaj służebności drogowej, tj. służebność drogi koniecznej, polegająca na tym, że właściciel nieruchomości może żądać od właściciela nieruchomości sąsiedniej umożliwienia korzystania z części tej nieruchomości w celach drogowych.

Służebność gruntowa powstaje w wyniku umowy ustanowienia służebności między właścicielami nieruchomości władnącej i obciążonej. Służebność drogi koniecznej, może być również ustanowiona w wyniku orzeczenia sądu. Ustanawiając służebność drogową, należy 'wydzielić' odpowiednią część nieruchomości sąsiedniej, mogącą służyć do wykonywania służebności w sposób jak najmniej utrudniający korzystanie z tej nieruchomości oraz mając na celu zwiększenie użyteczności nieruchomości władnącej (lub jej części).

Problem pojawia się, kiedy owa wydzielona część nie jest odpowiednio przystosowana do potrzeb właściciela nieruchomości władnącej, np. w sytuacji gdy jest to droga w złym stanie – dziurawa, z kałużami, błotnista – lub gdy drogi w ogóle nie ma, w efekcie czego wykonywanie służebności drogowej jest utrudnione, czasem nawet niemożliwe. Kwestię tę reguluje art. 289 §1. K.c. „W braku odmiennej umowy obowiązek utrzymywania urządzeń potrzebnych do wykonywania służebności gruntowej obciąża właściciela nieruchomości władnącej”. Zakres tego obowiązku został doprecyzowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego, np. w wyroku z dnia 15 czerwca 2010 roku (Sygn. akt II CSK 30/10) stwierdzającym, że „Obowiązek utrzymywania urządzeń potrzebnych do wykonywania służebności drogi koniecznej [szczególnego rodzaju służebności drogowej] w braku odmiennej umowy obejmuje swoim zakresem zarówno obowiązek wybudowania odpowiednich urządzeń, jeśli są potrzebne (utwardzenie drogi), jak i późniejsze ich utrzymywanie w należytym stanie, stosownie do sposobu korzystania z drogi (...)”. W związku z tym, właściciel nieruchomości władnącej nie może żądać od właściciela nieruchomości obciążonej ani utwardzenia drogi przechodzącej przez tę nieruchomość, ani zwrotu kosztów tego przedsięwzięcia, chyba że w umowie  o ustanowienie służebności strony tak się umówiły (w przypadku orzeczenia sądu o ustanowienie służebności drogi koniecznej dyspozytywna możliwość umownego nałożenia takiego obowiązku na właściciela nieruchomości obciążonej nie istnieje).

Powyższe wynika z zasady „servitus in faciendo consistere non potest”, będącej dziedzictwem prawa rzymskiego i oddającej istotę służebności. W myśl tej zasady służebność nie może polegać na obowiązku czynnym. Dlatego też korelatem uprawnienia właściciela nieruchomości władnącej do korzystania w ograniczonym  zakresie z nieruchomości sąsiedniej jest obowiązek (o charakterze biernym) właściciela nieruchomości obciążonej, polegający na znoszeniu tego, że uprawniony korzysta z jego nieruchomości. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że służebność jest ograniczonym prawem rzeczowym, zatem zgodnie z regułą wyrażoną w art. 288 k.c. „Służebność powinna być wykonywana w taki sposób, żeby jak najmniej utrudniała korzystanie z nieruchomości obciążonej”.

Ponieważ treść służebności obejmuje spoczywający na właścicielu nieruchomości władnącej obowiązek utrzymywania urządzeń potrzebnych do wykonywania służebności, warto również określić granice tego obowiązku. Nie ma wątpliwości, że po pierwsze, ewentualne prace (np. utwardzenie drogi) muszą dotyczyć wyłącznie urządzenia służącego do wykonywania służebności. Po drugie, ich cel musi być tożsamy z celem służebności, tj. zwiększeniem użyteczności nieruchomości władnącej lub jej oznaczonej części. Po trzecie, muszą być wykonywane w taki sposób, żeby jak najmniej utrudniały korzystanie z nieruchomości obciążonej.

Konsekwentnie należy stwierdzić, że w opisanej wyżej sytuacji uprawniony do korzystania ze służebności może: zniwelować nierówności drogi, zasypać kałuże, dziury, utwardzić drogę, wysypać żwir – i inne tego typu prace które można określić jako „utrzymanie urządzenia potrzebnego do wykonywania służebności” (drogi)  i które jednocześnie jak najmniej utrudniają korzystanie z nieruchomości obciążonej. Bez wątpienia natomiast posadzenie drzew wzdłuż drogi ze względów estetycznych, będzie naruszeniem prawa własności nieruchomości obciążonej, ze względu na przekroczenie granic treści służebności drogowej oraz niecelowe, ze względu na brak zwiększenia użyteczności nieruchomości władnącej.

Dyskusyjne jest, czy czynności melioracyjne lub wylanie asfaltu mieszczą się
w granicach treści służebności, zważywszy na poziom ingerencji w substancję nieruchomości obciążonej. Wydaje się, że przy ocenie możności wykonania takich czynności należy rozważyć konkretne okoliczności każdego przypadku. Tytułem przykładu można podać sytuację, gdy na nieruchomości władnącej prowadzona jest działalność gospodarcza, która korzysta ze służebności w sposób polegający na całodobowym ruchu samochodów ciężarowych wymagającym asfaltowej nawierzchni. W sytuacji, gdy zakres obowiązku utrzymania urządzeń potrzebnych do wykonywania służebności, a zatem zakres służebności, nie wynika z umowy o ustanowienie służebności (a więc z woli stron) ani z treści orzeczenia sądu, należy posłużyć się regułą określoną art. 287 k.c.: „Zakres służebności gruntowej i sposób jej wykonywania oznacza się, w braku innych danych, według zasad współżycia społecznego przy uwzględnieniu zwyczajów miejscowych” przy jednoczesnym rozważeniu konkretnych okoliczności, jak: poziom ingerencji w substancję rzeczy (nieruchomości obciążonej), naruszenia prawa własności, utrudnienia korzystania  z nieruchomości obciążonej oraz cel służebności.

Zatem problem braku odpowiedniej drogi niezbędnej do wykonywania służebności drogowej lub jej nieodpowiedni stan dotyka wyłącznie właściciela nieruchomości władnącej. Musi on we własnym zakresie zadbać o faktyczną możliwość korzystania ze służebności, mając na uwadze granice wytyczone prawem własności nieruchomości obciążonej.